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标题: 由调查令看我国法制欠缺的深层原因（论文） [打印本页]

作者: 凤翎君 时间: 2010-9-21 23:55
标题: 由调查令看我国法制欠缺的深层原因（论文）
一调查令的由来及调查令在使用中的状况：

调查令是指法院签发给律师，由律师代表法院进行调查取证的一项制度。调查令代表法院象征着司法权威，任何人或单位不得以不正当理由拒绝，对恶意拒绝提供证据的个人和单位，法院有权对其进行民事制裁。调查令所依据的法律是《中华人民共和国民事诉讼法》第64条：当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当按照法定程序全面的，客观的审查核实证据。而对于不予配合的单位或个人适用的惩罚措施则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第103条的规定：有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，法院可以进行民事制裁。在这里应当注意的是，调查令实际上是人民法院向律师移交其所行使代表部分公权力的调查取证权的意思表示。那么法院为什么要将自己的公权力移交给律师呢？这里面有什么深层的含义吗？我认为还是有的。虽然我国律师法第31条明确规定：律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。实际上是赋予了律师调查取证权的，但当律师真正行使这项权利的时候却感到困难重重，这是为什么呢？我认为不外乎以下几种原因：1律师调查取证缺乏具体有力的保障措施，被调查的个人或单位所承担的法律责任是权利，而很少涉及相应义务，既是权利被调查人或单位就有权拒绝行使，而不用担心承担相应的法律后果；2被调查人或单位缺乏有效的保障因出庭作证而造成的经济损失很难得到补偿，这也进一步加大了律师调查取证的难度。3社会对律师的认同度不够，到今日改革开放虽已过了20多年，但对很多从文化大革命过来的老一辈人来说，把重要的东西交由律师，或出庭为不相干的人作证仍是一件让人不服的事情，因为在他们心中法院不是好人该来的地方，而被告更不是什么好人，多一事不如少一事。4随着审判方式的改革不断的深入，庭审已由原来的职权主义转向当事人主义，这意味着律师对庭审结果所起到的重要性更加突出，这也迫使律师必须重视搜集除案件卷宗之外的其它证据，例如新出现的物证、人证、及影像资料等等，这也无形中加大了律师取证的难度。

既然律师取证有如此之大的难度，这就不难理解人民法院为什么将本应由自身行使的调查取证的权力交给律师了，这在很多人的眼里实际上是一箭双雕：既解决了律师取证难的问题，又节省了司法资源，岂不美哉?那么是不是律师持有调查令，其取证难的问题就迎刃而解了呢?实际情况实在令人费解，调查令在大多数律师眼里成了鸡肋：食之无味，弃之有肉。具体情况则反映在：过去没有调查令时可以调到的证据，现在还是可以调到，调查令效果不明显，而过去用尽一切手段都很难调到最后需要由法院出面才能调到的证据，现在还需要法院出面，调查令从某种程度上来说又成了废纸一张，只是原先可能要律师费点力气才能得到的证据在持有调查令的情况下倒是比较容易得到了，这是目前调查令唯一有用的地方。况且律师在使用调查令的时候本身也有很多的限制，例如：调查收集的证据形式仅限于银行账号、档案材料、权利凭证、电子书证、信函电报等：对持令调查中获知的有关信息，持令人应当承担保密责任。对于律师在调查中因过错给接受调查人或案外人的人身和财产造成的损害，法院规定，接受调查人或案外人依法应得的赔偿，申请人(当事人)和律师应当承担连带责任；而持令人所在的律师事务所则应承担赔偿责任。

因此调查令实际上不是那么好用的，因为律师出错的可能性实在太大了，大到可以和律师在刑事案件中作伪证的概率相当。这一点当然可以举例说明，不过因为涉及太多内容故在这里不便一一列举。

既然调查令还有所不足，我们能否通过学习西方国家的先进司法经验来弥补调查令的这种不足，使之尽快成为一种行之有效的制度呢?为此我专门查阅了西方发达国家的证据制度，结果并没有发现类似我国的调查令，但西方发达国家的律师取证却要比我国律师方便的多，法院系统的效率也比我国高的多，我想，这一点恰恰是理解我国的调查令如此无力的症结所在而这个问题本身很是复杂，需要从多方面进行中西方法制建设的比较才能得出答案。

l：从法理学的角度来看中西方思想关于人性善恶的分歧使中西方分别走向了人治与法制两条截然不同的路。

中西方思想在人性善恶的问题上一直存在着分歧，我国的先哲们在这个问题上始终坚持着人性本善的观点，这一点我国传统的启蒙教材三字经中就有非常好的体现：人之初，性本善。性相近，习相远。这句话的前半句是亚圣孟子的名言子主张人性本善，素来提倡“仁者，爱人。”但这种人文主义中的爱的思想，却为封建统治者进行专制统治提供了一个“合理”的解释：既然人性本是善的，那么由人民中间挑出来作为统治者的人性更是善的，既然如此，统治者做的行为也同样应该是善的，是善行人们就只能接受，因为善的反面是恶，违背统治者的就必然是恶行了，这种观点遂看似荒谬，但中国人在两千多年的岁月中却已逐渐被其浸入了骨髓。孔子曾说“：克己复礼为仁，正名，君君臣臣父父子子。孟子曾说“：天下之本在国，国之本在家，家之本在身，存其心，养其性，所以事天也，寿不贰，修身以矣立，所以立命也。”孔孟圣人尚且如此，更何况自古苦读圣贤书的我等凡人乎?相比起对人治的顶礼膜拜，中国人对法制的感情却要淡薄的多，早在邓析作竹刑时孔子就明确表示出了反感，孔子认为：刑不可知，则威不可测，邓析所为乃祸乱国政之举。由此可见孔子是反对向民众公布法律的，既然如此，又何谈法制呢?中国人素来爱看包公戏，由其对那场龙头轧轧陈世美的一出更是由衷的喜爱，究其原因，大概是无形之中大出了一口怨气吧。却不知崇尚清官也反映出了我们中华民族一个重大的不幸，我们总把希望寄托在一个人身上，而不是制度本身，我们只是更希望多几个包青天横空出世，铡刀下面陈世美之辈人头滚滚。当这种希望破灭时，人们不在沉默中爆发，便在沉默中灭亡。于是改朝换代开始了，原来的被压迫者变为了压迫者，但他们仍会按照原来的老路走下去，哪怕他们早以预测到：天下岂有不灭的王朝?这就是为什么建国之前著名的民主人士黄炎培会对毛主席发出一个历史性的疑问：“为何中国的政权总是走不出其兴也勃焉，其亡也乎焉的怪圈。”当时的毛主席微笑着回答：“我们共产党人已经找到了跳出怪圈的方法，就是民主。”是的民主的确是走出怪圈最好的方式，但毛主席忽略了一个重要的问题，那就是中国的人治是有其深厚的历史渊源的，有人性本善的理论作为基础，有其悠久的历史作为沉淀，“君叫臣死，臣不得不死，父叫子亡，子不可不亡。”的观点早以深入了很多中国人的骨髓，于是很快文化大革命就爆发了，刚刚建立起的社会主义法制遭到沉重的打击，公，检，法被砸烂，律师全被打成了反革命。时至今日我国的法制化进程依然另人担忧，在很多公务员的内心深处，官本位思想依旧根深蒂固，建立法制社会无疑会动摇这些既得利益者的根本所在，所以他们本能的排斥着一切法制化的进程以掩盖很多不可告人的秘密：行政文件如果每一份都可以作为证据被身为自由职业者的律师一一展现在世人面前自己的丑态岂不彻底暴光?在这种情况下即便法官亲自出马都很难调到证据，更何况律师持有的仅仅只是由法院出具的一纸调查令呢?

西方国家在人性善恶问题的选择上更多倾向于性本恶。与中国人选择人文精神中爱的精神有所不同，西方更崇尚真信仰的精神，从神话时代到如今，西方人的心中总有一位至高无上的神，既然人是神所造，人就不可能像神一样的完美。西方的先哲海西德从古希腊神话中得出了潘多拉打开了罪恶的盒子，是导致人性向恶的深渊堕落的原因，而柏拉图则说：“社会是病人，历史是病症，社会的历史是衰败史，人本性是自私的。”对此他的学生亚里士多德则更是一针见血的指出：“人更近野兽而远离神灵，多数人生来懒惰，贪婪，残忍。”因此笔者认为：在西方人的眼里既然人性是罪恶的，那么人治就断然不可行，在西方普遍的观点认为：政府本身就是不得不忍受的暴政，之所以不得不忍受，是因为没有政府就会导致更大的暴政。为此亚里士多德又指出：“让一个人实行统治，是在政治中混入兽性的因素，法律须免除一切情欲的影响，是理智的体现。”笔者认为这句话起码说明早在两千多年前的西方，人们就已经开始重视法制了。尽管随后欧洲也经历了黑暗、人治的中世纪，但有了辉煌的古希腊文化的积淀，加之资本主义的萌芽，这就注定了一旦西方古典文化复苏，法制也会随之醒来，而且，资本主义制度与法制一经结合其力量是任何封建的、腐朽的势力都无法与之抗衡的。这一点西方近代的伟大法学家们也有了深刻的认识，为了实现法制就必然要做到立法权、行政权、司法权的分离，对于三权鼎立的必要性，国法学家孟德斯鸠有一段精彩的描述：“如果司法权不同立法和行政权分离，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，将对公民的生命和自由施行了专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权与行政权合而为一，法官便有了压迫者的力量。”基于三权分立的原则，资产阶级又引申出了司法权独立的原则。基于此原则司法机关将独立行使司法权，行政机关不能也无权干涉，在西方即便是贵为总统或首相的最高行政长官一旦有了不符合其身份的举动也会被司法机关追究其相应的法律责任。而这，也就是毒害于我国千百年的官本位思想无法在西方扎根的根本原因所在。也正因为西方社会是法制社会行政机关与司法机关相互牵制，才使的在西方不管是法官或律师一旦涉及调查驭证，都可以如履平地，如此调查令在西方也就没有了存在的意义。

2：从法制史的角度来看中西方在司法权威上的巨大差距

提起中国的法，中国古代的法家思想是不得不提的，因为正是这个思想奠定了中华法系的根基，主导了中国两千多年的权力理念。注意这里之所以用权力而非立法或司法的理念，是与法家思想本身有关的，法家思想的代表人物韩非子曾说过:“治民无常，惟法为治，因任授官，循名则实，人主所执也，抱法处势则治。”由此可见韩非子是主张法治的，但是中国人的法治与西方人的法制是根本不相同的两回事，所谓法治是尹王实现其专制的手段，是强化君主集权，而这恰恰与西方人法制的分权理念是背道而驰的。因此法家的法是绝对的刑法而没有民法，是君主之法而非宪政之法，完全是源于统治者统治臣民的意志和需要，根本未考虑到被统治者作为人的需要。在中国古代不仅诸法合一，连法官都是由地方行政长官充任，至于法的稳定性更是无从谈起。在加之民间的识字率也普遍偏底(鸦片战争时期中国人的识字率不足15％，而同期英国人的识字率则在60％以上)，因此老百姓不可能也无必要学法，因为在行政权与司法权合而唯一的年代里统治者本身就是法。在中国的传统中司法权本身是不能独立的，司法权威的概念其实与官威无二。时至今日，我国有的法官还有一种高高在上的感觉，动辄便指称百性是刁民，律师是多管闲事，认为律师持有调查令就应该调对自己不利的证据，这种不理解律师职业道德，不懂律师法的表现，无疑是有着这种官威在作怪。

笔者认为西方司法权威的建立是在中世纪，对于中世纪人们可能存在着误解，事实上西方的法律在这一时期更多是受到希伯莱法、罗马法的影响，从而具有了宗教的渊源。这一点是很重要的，因为在这一时期西方的法更多的来自宗教的戒律，在宗教的理念中，上帝的地位超越一切人，在上帝面前人人平等。而上帝说的话即是真理，真理是不可以改变的，因此在西方法又保持着相当的稳定性，且西方人又普遍的有着信仰的精神，使得法无形中在每一个西方人心中扎了根。也正因为法本身具有了无上的权威，因此西方的法庭与法官在人们心目中就有了无上的地位，在17世纪的汉诺威一位叫雷磁的法官曾毫不讳言的宣称自己曾判了2000余人火刑，这在说明了欧洲中世纪黑暗的同时也同时反映了那个时代的司法权威性，时至今日在欧美国家的法庭上都要进行宣誓这便是这种权威的很好的体现。因此在西方人人畏惧这种权威，并由畏惧产生了对法律工做者的尊重，因此在西方更多人是主动作证，主动协助法官或律师收集证据，在西方不存在取证难的问题，调查令在西方自然没有生存的空间。

3：中西方法官的选拔方式及所受待遇的不同导致法官在人们心目中地位的不同：

这里笔者并不打算从双方的历史渊源谈起，而更偏向与当前的对比：我国的法官在成为法官之前要经过两次国家级的考试，一是国家公务员的考试，二是司法考试。这两次考试由国家主持，因此极其严格，考试通过率很低，而考试通过的法官还要经过一段时间的学习与实践，才能真正展开法官的工作，我国法官的工资待遇由公务员法调整，因此我国法官的工资参照同级的行政人员：我国公务员法规定不得擅自提高或降低法官的工资福利；法官到一定年龄必须退休，法官一般不享有全薪退休的权利，不能参与涨薪计划；法官的住房、医疗补助、福利保险十分有限。而在我国经济发达地区与经济欠发达地区法官工资也是不同的，例如：北京市朝阳区法院的一名普通审判员，月收入在8000元以上，即便是一个刚进去的书记员也有6000元。而在我国偏远地区，却连此一半都难以达到。所以从某种程度上来说虽然我国宪法规定我国司法权与行政权相分离，但由于我国法官从选拔到待遇基本与普通公务员相似，因此在一般老百姓眼里今天的法官与过去的官老爷是一样的，唯一的不同只是过去的官老爷用惊堂木，今天的法官用法槌罢了。所以中国的老百姓怕法官而不是怕法制，或者说老百姓不相信法制。

在西方因为三权分立的原则早已深入人心，为保障司法的独立性，英美法系国家一般都规定了法官的高薪制，所以在法官的选拔与待遇方面与中国有着很大的不同：英美法系国家的法官是从律师中选拔，由大法官任命。在美国，初审法院的法官大都从优秀的律师中产生，上级法院的法官也要从下级法院的优秀法官中选拔，因此只有成为律师的人才可能成为英美法系国家的法官，在中国，二三十岁“年轻有为”的法官往往占了主体，50岁以上的法官基本都退居二线了，到60岁就退休了；但在美国，许多人在50岁才刚刚步入法官的职业生涯。律师执业10年后才能成为法官，法官年纪就大些，也就更稳重沉着。英美国家法官的任命一般须经立法部门批准，有的则由民选，在任职期间?法官有很大的权威和独立性，不能被任意撤换，只有在有严重的恶劣行为时才能受到纪律处分。(在中国法官调动工作是一件正常的事)相应的，英美法系国家的待遇也较一般国家为高，例如：英国规定大法官年俸与首相一样，是两万英镑，常任法官贵族院议员年俸11250英镑，高等法院法官年薪是5千到8千英镑。但是这个数据是十年之前的，其中还不包括英国法官所享有的各项津贴，由此可见英美法系国家与中国在法官待遇与选拔上的巨大差距。也正因为差距明显，造成了法官在中西方人们心目中地位的不同：在中国法官被理解为行政部门的附庸，法官很难独立行使司法权，而在西方，法官被视为司法权的执行者，从待遇到职权均与中国的法官天差地别，因此在西方，人们总是踊跃的与法院配合，调查令在西方本身就成了多此一举的东西。

4：中西方律师的历史渊源及其选拔方式的不同，造成律师在人们心目中的地位不同：

在1910年完成起草的《大清刑事、民事诉讼法》正式从西方引进律师制度以前，在中国从事着与律师工作性质相似职业的人被称为讼师。讼师这一职业起源于春秋战国时期郑国大夫邓析的助讼活动，邓析能言善辩、素好刑名，东汉刘歆所著的《邓析子序》称他“两可之说，设无穷之词，”这就有点像现代律师的辩护了。上文已经说过，中国的老百姓因受统治者愚民政策的影响，普遍缺乏文化知识，对法律更是不甚了了，因此在广大百姓不得不打官司的时候，求助讼师也成了必然的事。在明、清两代代为诉讼的讼师已成了普遍的社会现象。讼师除为他人写状子外，还经常代表当事人诉讼，由于他们的存在没有法律依据，因此也没有相应的法律对他们的行为做出规范，不少讼师敲诈勒索、坑骗当事人，深为百姓所恶，而打官司在中国人心目中又是可耻的事，因此中国人从心理上来讲，讼师是不被人尊重的职业，在今天一提起律师中国的老百姓第一反映一定是打官司，在中国最常用来骂律师的话就是讼棍，我想这与中国古代的讼师有很大的关系，时至今日虽然我国早以引进了西方的律师制度，且有每年一度的司法考试在对新律师的水平层层把关，且新律师在执业前要有一年的实习期，但因为在我国律师仍是很多人为求生计的选择，因此我国律师在人们心目中的地位仍无法与西方的律师处于同一个高度。

西方国家的律师制度是资产阶级司法民主的组成部分，是资产阶级革命的产物。随着资本主义的发生发展，法律事物的增多和复杂化，一些国家的法院允许当事人的亲友协助当事人在法庭上做有限的辩护。当时许多启蒙思想家都主张，在诉讼中运用辩论式来代替纠问式，主张当事人有权为自己辩护，有权请他人为自己辩护。资产阶级在取得政权后这一设想逐步落实，辩护便逐步职业化，逐步形成制度。因此在西方律师本来就是司法独立的产物，是保护人们自由的一道屏障，因此在西方国家律师是很崇高的职业，这首先体现在律师的数量上：在美国律师的数量约有50万名，每500人当中就有一名律师，而在美国的纽约市，每200人当中就有一名律师。在西方律师是经过严格的培养和选拔出来的，在美国，法律院校招收一般大学毕业生，经三年培养考试及格，再经州律师协会考试及格并取得州最高法院的许可证才能执业。一个州的律师要去另一个州执业，还要重新考试。如果到联邦最高法院工作，则必须具有在州最高法院执行三年以上的资历，并由其他有资格的律师推荐。由此可见美国的一流律师决非浪得虚名。而在英国的律师世家中更有一顶律师所戴的假发更是传承了百余年，因此在西方人们对律师本身的地位是认可的，对其所遵守的职业道德也是放心的，因此人们才会放心的配合律师的取证工作，而这也是中国律师所没有的资本。

三调查令之我见：

笔者认为调查令虽不是一般的法律制度，但就从它实行起来所暴露的问题来看，其涉及的意义己远远超过了一般的单行法律，这就是笔者为何针对调查令对中西方的法制状况进行全方面对比的根本原因。笔者认为我国的现行法并未给调查令的存在提供空间，这主要是因为我国在立法上更多借鉴了西方成熟法制国家的法律成果所至，而缺乏本土化的资源，这使如今调查令的地位更像我国古代的讼师，但笔者同时认为调查令本身就是新中国法制建设起步的一种表现，只是中国由人治社会走向法制社会众多过渡方式当中的一个，随着法制化进程的不断加深，调查令也会逐步淡出人们的视线。调查令在目前尽管暴露了许多的问题，但它的出现本身就是一种进步的表现，起码已从客观上体现了我国的司法机构已开始重视律师取证难的问题。但是根据笔者与西方完善的法制社会的对比调查令本身还有一个值得完善的空间。1、希望国家单独立法来确定调查令的法律依据，这是因为现行的《民事诉讼法》第64条只是确保了法院调查取证的权力，并未涉及律师，且法院与律师并不存在上下级的关系，法院以授权形式授予律师调查权本身就是官本位的体现，与现在提倡的法制精神不合。2、既然调查令要以授权的形式给予律师，我认为这项权力应由司法局行使，这样才与理相合。3、鉴于上文分析的中国律师本身的不足与缺点，调查令应授予从业时间十年以上，且有良好评价的老律师，而后随着中国律师水平的逐步提高在逐渐授予其它律师，以确保调查令本身的效果。4、被调查单位及各人不得以任何理由拒绝接受调查令。当然以上四点只是笔者个人的观点，正像笔者所言调查令本身只是中国实现法制化进程中众多的方式之一，中国要想真正实现法制化，真使律师取证畅通无阻还需要很长的路。

作者: 东方黎玫 时间: 2010-9-22 09:55
拜读，学习！
节日快乐！

作者: 琉璃灯 时间: 2010-9-22 23:59
节日快乐！天天快乐！！！

作者: 花含烟 时间: 2010-9-29 23:22
一看到论文就头大，额，欢迎朋友常来。

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